<strong>EL ORDEN PÚBLICO EN LOS PRINCIPIOS DE LA HAYA (Contribución para el FORO LATINOAMERICANO DE ARBITRAJE - ITAFOR)</strong> Vuelvo al tema del orden público, para llamar la atención con respecto a los llamados "Principios de La Haya", propiciados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado -máximo organismo codificador mundial en la especialidad-, instrumento en cuyo proceso de elaboración participé activamente en los últimos años. Este documento relativo a la contratación comercial transfronteriza promete dominar la escena en los tiempos que se vienen, y una de sus posibles áreas de fecunda aplicación es la del arbitraje comercial internacional. De hecho, han sido convocados para su elaboración no solo expertos en derecho internacional privado, sino también representantes de organismos públicos e instituciones privadas que actúan en el mundo arbitral o representan los intereses del comercio. En el Grupo de Trabajo que elaboró el instrumento se encontraban representantes de la Cámara de Comercio Internacional (Fabio Bortolotti), de la Comisión de Arbitraje de la ICC (Francesca Mazza), de la International Bar Association (Klaus Reichert), de UNIDROIT (Joachim Bonell), más de UNCITRAL, ISDA, etc. El Grupo de Trabajo estuvo presidido por Daniel Girsberger, reconocido jurista y árbitro suizo. Los Principios de La Haya, que siguen en su elaboración técnica a los de UNIDROIT de derecho contractual, no constituyen una convención que deba ser ratificada por los Estados, pero pueden muy bien coadyuvar en la labor interpretativa de los jueces e incluso inspirar a legisladores en reformas normativas futuras que apunten a la adopción de soluciones de aceptación universal. Los Principios de La Haya pueden además servir como guía para las partes en la redacción de sus contratos y, en lo que aquí nos interesa particularmente, pueden ser referidos por las partes en el sometimiento a arbitraje o resultar aplicados por los árbitros en virtud de sus amplios poderes. El instrumento solo versa sobre derecho aplicable cuando las partes han hecho uso de la autonomía de la voluntad para elegirlo, y trae claridad sobre diversos aspectos, como selección en el tiempo, fraccionamiento, separabilidad, etc. Ello además de incluir una regulación sumamente novedosa sobre el derecho no estatal y los caracteres que debería revestir para ser considerado como "derecho aplicable". Si bien los Principios de La Haya propician de manera amplia la autonomía de la voluntad, también se ocupan de modo expreso de su límite marcado por el orden público. Ello en la siguiente norma: Artículo 11 - Leyes de policía (traducción no oficial aún: en inglés los Principios usan la expresión overiding mandatory rules) y orden público <ol> <li>Estos principios no impiden a un tribunal nacional aplicar las leyes de policía del foro al que se ha acudido, sea cual fuere por lo demás el derecho elegido por las partes.</li> <li>El derecho del foro al que se ha acudido determina los casos en los cuales el tribunal nacional puede o debe aplicar o tomar en consideración las leyes de policía de otro derecho.</li> </ol> <ol start="3"> <li>Un tribunal puede excluir la aplicación de una disposición del derecho elegido por las partes si y solamente en la medida en que el resultado de su aplicación sea manifiestamente incompatible con nociones fundamentales del orden público del foro al que se ha acudido.</li> </ol> <ol start="4"> <li>El derecho del foro determina cuando un tribunal puede o debe aplicar o tomar en consideración el orden público de un Estado cuyo derecho sería aplicable a falta de elección de derecho.</li> </ol> <ol start="5"> <li>Estos principios no deben impedir a un tribunal arbitral aplicar o tomar en consideración normas de orden público, o aplicar o tomar en consideración leyes de policía de un derecho distinto al elegido por las partes, si ello es requerido o permitido por el tribunal arbitral.</li> </ol> Hasta aquí la transcripción del artículo 11. Dicha norma y sus comentarios clarifican la terminología caótica existente en derecho comparado, y traen luz con relación a las circunstancias excepcionales en que el orden público puede prevalecer sobre la autonomía. Esto puede resultar muy útil en el contexto arbitral, donde la terminología relativa al orden público y su esfera de aplicación se encuentran alarmantemente controvertidas. Dado lo dificultoso del tema, no es de extrañar que la cuestión del orden público en el arbitraje haya sido una de las “más delicadas” tratadas en la elaboración de los Principios de La Haya. Los Principios adoptan al respecto una posición “neutra”, reflejándose en ellos la peculiar situación de los tribunales arbitrales, que, en oposición a los tribunales nacionales, tienen la obligación de dictar una resolución ejecutoria y pueden a tal efecto verse llevados a tener en cuenta leyes de las jurisdicciones en las cuales la ejecución podría tener lugar. Cabe advertir que la labor relativa a los Principios de La Haya aún no está concluida. Es cierto que estamos ante un texto aprobado en sesión diplomática (Special Commision) del año 2012, con más de cien representantes, incluyendo a los de los de las grandes potencias mundiales, y que el instrumento cuenta ya con un aval provisional (preliminary endorsement) del Consejo de la Conferencia de La Haya en sus sesiones de 2013 y 2014. Sin embargo, se encuentran pendientes algunos ajustes finales –y uno de ellos versa precisamente sobre los comentarios oficiales al referido artículo 11. Es de esperar que a más tardar para el primer cuatrimestre del año que viene ya se cuenta con el texto definitivo, si bien con ya muy pocos cambios menores, meramente formales.